中伦案例 | 蒙古国巴格诺尔（BAGANUUR）火电厂BOT项目法律风险及对策浅析
近些年，蒙古得益于其丰富的矿产资源，经济增长明显，但是国内电力供应短缺，成为其经济发展的一项重大制约因素。2014年9月11日，习近平主席在杜尚别同俄罗斯总统普京、蒙古国总统额勒贝格道尔吉举行中俄蒙元首会晤时提出，将丝绸之路经济带同俄罗斯跨欧亚大铁路、蒙古国草原之路倡议进行对接，打造“中蒙俄经济走廊”。因此，作为中国的邻国，蒙古国可以通过加强与中国的合作，提高国内的电力供应能力以满足国家经济发展的需要。在这种背景下，中国核工业第二二建设有限公司（下称“中核二二”）通过公开招投标方式获得在乌拉巴托市巴格诺尔（Baganuur）地区以BOT方式投资、建设、运营 2×350MW坑口火电厂项目的特许经营权。该项目特许经营期25年，项目总投资约9亿美元，为迄今为止蒙古国规模最大的电力项目，项目建成投产后，将使其发电量提高一倍。
火电厂BOT项目交易架构复杂，涉及主体众多，为实施该项目，中核二二在蒙古国成立项目公司，以项目公司为主体负责具体实施本项目，并与蒙古国外商投资局签订《特许权协议》，作为特许权人负责项目的投资、建设及运营，通过中国的金融机构完成融资，并在特许经营期届满后将电厂移交给特许权授予人。本项目法律关系复杂，以授予项目公司特许权的《特许权协议》为基础性文件，与构成《特许权协议》附件的《购售电协议》、《供煤协议》、《供热协议》、《土地使用协议》、《用水协议》、《监督协议》、《融资协议》等约二十个文件共同组成本项目的合同文件。
本所组成以王霁虹、南锦林为主办律师的法律服务团队为投资人提供服务，并且作为整个法律服务团队的总负责人和协调人，管理协调蒙古律师的工作，通过蒙古律师了解掌握当地的法律环境和具体规定，为客户提供统一的服务，避免客户需要在不同国家律师之间的沟通协调。
在巴格诺尔火电厂BOT项目中，涉及到的法律问题纷繁复杂，也遇到了很多困难，如当地政府部门的机构整合导致《特许权协议》的签约主体一变再变、政府方谈判效率问题、语言沟通问题等，以下选取其中一二与大家共同探讨：
1购电方的唯一性
火电厂BOT项目中投资人的主要收益来源即为出售电力获得电费，因而与购电方的《购售电协议》显得尤为重要，该协议也是银行等金融机构决定融资事宜的关键因素之一。蒙古国境内有权购买巴格诺尔电厂电力的只有蒙古国的国家电网，并且也不存在巴格诺尔电厂将电力出售给邻国俄罗斯或中国的可能，如果国家电网的需求不足或拒绝购买，则巴格诺尔电厂无法将电力出售给其他第三方，无法实现收益的目的，对投资人的风险极大。
为应对购电风险，在协议条款中设置要求国家电网对巴格诺尔电厂所生产电量承担最低购电量义务的条款，从而保障特许权人的利益。首先在《购售电协议》中，要求购电方承担年最低购买电量的义务，同时设置了购电方未按照最低电量购电时的赔偿条款。其次在《特许权协议》中进行了双重保障，要求政府方即特许权授予人保证购电方按照购电协议的约定足额购电，否则由政府承担赔偿责任。同时还在《特许权协议》中规定了，购电方未足额购电或拒绝购电的情况持续一定时期后，售电方有权终止《特许权协议》并要求政府承担赔偿责任。这样多方面的安排最大限度的将因购电方唯一而带来的市场需求风险和拒绝交易风险降到最低。
2燃料供应的稳定性
巴格诺尔电厂是紧邻巴格诺尔煤矿的坑口火电站项目，但是目前巴格诺尔煤矿的产能并不能满足巴格诺尔电厂未来的发电需要。为了防止燃料短缺对电厂可能造成的不利影响，我们首先在《特许权协议》中规定了政府保证煤矿扩大产能以满足电厂需要、政府保证煤矿向售电方优先供煤，以及在巴格诺尔煤矿不能满足电厂运营需求时的替代措施。同时在《特许权协议》中规定了，煤矿未能如约供煤，售电方有权延长或终止特许权协议，售电方终止特许权协议的，政府方应承担加倍赔偿责任。在《供煤协议》中，也参照《特许权协议》设置了在煤矿不能满足需求时的一系列救济措施。
3气候条件对项目的影响
在项目谈判的过程中，经常会出现一些新的问题，即使是国内十分了解电厂建设、运营环节的专业人士，也无法预见由于东道国不同的人文、天气条件，而给项目实施带来的影响。比如，蒙古天气寒冷，冬季持续时间长，最低温可至-40℃，这会对项目建设的工期造成很大的影响，在冰冻期开始之前和之后开始施工，会对整个工期造成至少相差半年的影响。若在一年的3、4月份开始施工，则可能在进入冰冻期之前完成部分土建工作，则冰冻期的开始不会对厂房内部的设备安装工作造成过大的影响；若由于前期施工许可证等手续的办理，导致工期的开始时间刚好介于冰冻期，则会对工期的整个持续时间造成比较大的延误。尤其是在协议中规定了特许权人的工期违约责任的情况下，将会对特许权人造成不利影响。
4不同季节用电需求对项目试运行的影响
蒙古是一个不同季节不同月份用电需求区分非常明显的国家，每年的6-9月份为蒙古用电需求低负荷的时期，11月中旬到2月中旬为用电需求高负荷的时期，在与当地电网调度中心的谈判中获知，在这两个时期，都无法安排电厂的试运行工作。这就意味着，电厂需要将其主体工程完成、试运行开始的时间安排在3-6月、9-11月之间，若时间未安排好，开始一次试运行之后未成功而时间已到6月份，进入蒙古低负荷用电时期无法安排试运行，则开始第二次试运行的时间可能要等到好几个月之后，这将会对电厂造成非常大的经济损失。
5争议解决机制及条款
作为跨境项目，其核心问题之一即是争议解决方式的确定。因为投资人面对的通常是一国政府，无论多么实力雄厚的企业在面对政府部门时都是处于弱势地位的，争议解决方式就是投资人的最后一根救命稻草。在本项目中，特许权协议中最初约定的争议解决方式为蒙古当地的仲裁机构，经过与蒙古政府方的谈判争取，最终选择了独立于蒙古和中国的第三方仲裁机构。同时，本项目涉及协议众多，在各协议中还要注意保持争议解决方式的一致性。
以上撷取的是巴格诺尔火电厂BOT项目推进过程中遇到的部分问题。事实上，本项目是客户实施的第一个境外BOT项目，作为投资人，除了面临传统施工环节的问题外，还要协调各方处理项目立项、设计、环评、用地、融资、保险各个方面的问题，因而对律师提出了更高的要求，需要律师有全局的眼光统观整个项目，妥善做出法律安排，使项目各交易环节前后照应，以最大限度地保护投资人的利益。